เมื่อกลไกการระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนกับรัฐ (ISDS) และการคุ้มครองการลงทุน กำลังเปลี่ยนแปลงครั้งใหญ่ ธุรกิจไทยควรปรับกลยุทธ์อย่างไร

 

ในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา บริษัทไทยจำนวนมากได้ขยายการลงทุนออกไปสู่ต่างประเทศอย่างต่อเนื่อง โดยเฉพาะในภาคพลังงาน อาหาร เกษตรแปรรูป และอุตสาหกรรมเคมี ครอบคลุมทั้งอาเซียน ตะวันออกกลาง ยุโรป และสหรัฐฯ การเติบโตดังกล่าวสะท้อนศักยภาพของภาคเอกชนไทยในเวทีโลก แต่ขณะเดียวกันก็เกิดขึ้นในบริบทที่ “กติกาการลงทุนระหว่างประเทศ” กำลังเปลี่ยนแปลงอย่างมีนัยสำคัญจากเดิมที่การตัดสินใจลงทุนมักพิจารณาเพียงตลาด ต้นทุน และผลตอบแทน ปัจจุบันนักลงทุนต้องเผชิญความเสี่ยงด้านนโยบายสิ่งแวดล้อม

 

มาตรฐานความยั่งยืน ตลอดจนความตึงเครียดทางภูมิรัฐศาสตร์และภูมิเศรษฐศาสตร์ที่ซับซ้อนมากขึ้น

บทความนี้ชวนคิดว่า การเปลี่ยนแปลงของกติกาโลก โดยเฉพาะกลไกการคุ้มครองการลงทุนและการระงับ

ข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน (Investor-State Dispute Settlement: ISDS) จะส่งผลต่อธุรกิจไทยที่ลงทุน

 

ในต่างประเทศอย่างไร และควรเตรียมความพร้อมอย่างไรเพื่อบริหารความเสี่ยงและใช้ประโยชน์จากกติกา

ที่กำลังเปลี่ยนไป

 

ISDS คืออะไร ทำไมต้องสนใจ?

 

ISDS เป็นกลไกที่อนุญาตให้นักลงทุนต่างชาติฟ้องร้องรัฐบาลของประเทศที่ตนเข้าไปลงทุนได้โดยตรง หากเห็นว่ารัฐบาลนั้นละเมิดพันธกรณีภายใต้สนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุน (Bilateral Investment Treaty: BIT) หรือ

ที่เรียกว่าความตกลงคุ้มครองการลงทุน โดยไม่ต้องพึ่งพากฎหมายภายในและศาลภายในประเทศของรัฐนั้น สำหรับนักลงทุนไทยในต่างประเทศ ISDS ถือเป็น “เกราะป้องกัน” ที่สำคัญ เพราะหากรัฐบาลต่างชาติออกนโยบายหรือมาตรการใดที่ส่งผลเสียต่อการลงทุนอย่างไม่เป็นธรรม นักลงทุนสามารถใช้กลไกนี้เพื่อเรียกร้องค่าเสียหายได้ ทั้งนี้ ปัจจุบัน ไทยมีความตกลงคุ้มครองการลงทุนในระดับทวิภาคีและภูมิภาครวมกว่า 47 ฉบับ

 

สนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุนคือความตกลงที่รัฐทำขึ้นเพื่อกำหนดแนวทางการคุ้มครองนักลงทุนและ

การลงทุนของประเทศคู่ภาคีภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะอยู่ในรูปของความตกลงทวิภาคี (BIT)

หรือบทลงทุนในความตกลงการค้าเสรี (FTA) โดยให้ความคุ้มครองสำคัญ เช่น การประติบัติอย่างเป็นธรรมและ

เท่าเทียม การคุ้มครองจากการเวนคืน การโอนเงินโดยเสรี และสิทธิในการใช้กลไกระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนกับรัฐ (ISDS) ความคุ้มครองดังกล่าวมีผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศและใช้บังคับได้แม้กฎหมายภายในของรัฐเจ้าบ้านจะมีการเปลี่ยนแปลง จึงเป็นกติกาที่นักลงทุนควรทำความเข้าใจตั้งแต่เริ่มวางแผนการลงทุน[1]ข้อมูลจาก UNCTAD ระบุว่า จนถึงปัจจุบัน มีคดี ISDS กว่า 1,400 คดี โดยจำนวนเพิ่มขึ้นมากกว่าเท่าตัวในช่วง 10 ปีที่ผ่านมา[2]  และมูลค่าความเสียหายที่เรียกร้องโดยเฉลี่ยอยู่ที่ประมาณ 1.1 พันล้านดอลลาร์สหรัฐต่อคดี[3] ตัวเลขเหล่านี้สะท้อนว่า ISDS ไม่ใช่เรื่องไกลตัว แต่เป็นเครื่องมือที่มีการใช้งานจริงและมีนัยสำคัญต่อการลงทุนระหว่างประเทศ

 

สามเสาหลักของการปฏิรูปที่จะเปลี่ยนโฉมระบบ ISDS :

 

การปฏิรูประบบการคุ้มครองการลงทุนระหว่างประเทศกำลังเกิดขึ้นพร้อม ๆ กันในสามเวทีหลักขององค์การระหว่างประเทศ ซึ่งทำหน้าที่เป็นสามเสาหลักที่เกื้อหนุนซึ่งกันและกัน ซึ่งหากบรรลุผลลัพธ์ตามเป้าหมาย  ระบบสนธิสัญญาการลงทุนระหว่างประเทศจะเปลี่ยนแปลงไปอย่างมีนัยสำคัญ

 

เสาที่ 1: UNCITRAL

 

 การปฏิรูปกระบวนวิธีและกลไกระงับข้อพิพาท

 

คณะทำงานที่ 3 ของคณะกรรมาธิการสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (UNCITRAL)

ได้ดำเนินการปฏิรูประบบ ISDS มาตั้งแต่ปี 2560 โดยมุ่งเน้นไปที่การปฏิรูปเชิงกระบวนวิธีที่จะทำให้กระบวนการระงับข้อพิพาทมีประสิทธิภาพและมีความชอบธรรมมากขึ้น ลดค่าใช้จ่าย และลดเวลาการดำเนินการ

 

การดำเนินงานของคณะทำงาน 3 มีความคืบหน้าในหลายประเด็นสำคัญ ได้แก่ 

 

(1) การเห็นชอบให้จัดตั้ง

ศูนย์ให้คำปรึกษาด้านข้อพิพาทการลงทุนระหว่างประเทศ (Advisory Centre on International Investment Dispute Resolution: ACIIDR) เพื่อเป็นกลไกให้คำปรึกษาและการสนับสนุนแก่รัฐ โดยเฉพาะประเทศกำลังพัฒนา รวมถึงบทบาทด้านการฝึกอบรมและสร้างขีดความสามารถ ซึ่งไทยได้แสดงความพร้อมและเสนอตัวให้ไทยเป็นที่ตั้งสำนักงานใหญ่ของศูนย์ดังกล่าว 

 

(2) การรับรองประมวลจรรยาบรรณของผู้ชี้ขาด/ผู้พิพากษา

 

เพื่อสร้างมาตรฐานด้านความเป็นกลาง ความโปร่งใส และการป้องกันความขัดกันแห่งผลประโยชน์

 

(3) การจัดทำคู่มือเพื่อการป้องกันและบรรเทาข้อพิพาทด้านการลงทุนระหว่างประเทศ

 

นอกจากนี้ ยังมีประเด็นสำคัญอีกหลายประเด็นที่อยู่ระหว่างการหารือในกระบวนการปฏิรูป อาทิ การจำกัด

การเรียกร้องโดยผู้ถือหุ้น การกำหนดให้ต้องใช้มาตรการเยียวยาภายในประเทศก่อน การเปิดช่องให้รัฐสามารถยื่นคำโต้แย้งกลับ รวมถึงการกำกับดูแลการจัดหาเงินทุนจากบุคคลที่สาม และการวางหลักประกันค่าใช้จ่าย ประเด็นเหล่านี้ มีเป้าหมายเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพ ความเป็นธรรม และความสมดุลของกระบวนการระงับ

 

ข้อพิพาท ซึ่งนักลงทุนไทยควรติดตามอย่างใกล้ชิด เนื่องจากจะส่งผลโดยตรงต่อเงื่อนไขและแนวทางการใช้สิทธิภายใต้กลไก ISDS ในอนาคต

 

ในเชิงโครงสร้าง กลไกการระงับข้อพิพาทถาวร (Standing Mechanism) นับเป็นหนึ่งในข้อเสนอการปฏิรูปที่มีความสำคัญสูงสุดภายใต้กรอบการทำงานของคณะทำงาน 3 โดยมีแนวคิดให้จัดตั้งศาลการลงทุนระหว่างประเทศแบบถาวร ซึ่งประกอบด้วยศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ เพื่อเปิดโอกาสให้มีการอุทธรณ์คำชี้ขาดได้ กลไกดังกล่าวมีเป้าหมายเพื่อทดแทนระบบอนุญาโตตุลาการเฉพาะกิจที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน และยกระดับความสอดคล้อง

ความโปร่งใส และความคาดการณ์ได้ของระบบการระงับข้อพิพาทการลงทุนโดยรวม

 

เสาที่ 2: UNCTAD

 

 การปฏิรูปให้สอดคล้องกับวาระโลกด้านความยั่งยืน

การประชุมสหประชาชาติว่าด้วยการค้าและการพัฒนา(UNCTAD) มีบทบาทสำคัญในการผลักดันการปฏิรูปเนื้อหาสาระของสนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุนให้สอดคล้องกับเป้าหมายการพัฒนาที่ยั่งยืน (SDGs)

 

และความตกลงปารีสว่าด้วยการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ

ข้อมูลของ UNCTAD ชี้ให้เห็นปัญหาเชิงโครงสร้างที่สำคัญว่า สนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุนรุ่นเก่าซึ่งลงนามก่อนปี ค.ศ. 2010 ยังคงครอบคลุมการลงทุนทางตรงจากต่างประเทศถึงร้อยละ 65 ในประเทศกำลังพัฒนา และเป็นฐานของคดี ISDS ถึงร้อยละ 97 ของคดีทั้งหมด[4] ทั้งที่สนธิสัญญาเหล่านี้ส่วนใหญ่แทบไม่มีข้อบทที่ให้พื้นที่

เชิงนโยบายแก่รัฐในการดำเนินนโยบายเพื่อคุ้มครองสิ่งแวดล้อมหรือรับมือกับการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศได้อย่างยืดหยุ่น[5]

ในทางปฏิบัติ ปัญหาดังกล่าวสะท้อนให้เห็นจากจำนวนคดี ISDS ที่เกี่ยวข้องกับมาตรการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมซึ่งมีแล้วอย่างน้อย 175 คดี และคดีที่นักลงทุนในภาคเชื้อเพลิงฟอสซิลใช้กลไก ISDS ฟ้องร้องรัฐอย่างน้อย 349 คดี คิดเป็นสัดส่วนมากกว่าร้อยละ 20 ของคดีทั้งหมด[6]

 

แนวทางการปฏิรูปที่ UNCTAD ผลักดันจึงมุ่งสร้างสมดุลระหว่างการคุ้มครองนักลงทุนกับประโยชน์สาธารณะ โดยครอบคลุมตั้งแต่การจำกัดขอบเขตการคุ้มครองเฉพาะการลงทุนที่มีความยั่งยืน การยืนยันสิทธิของรัฐ

ในการกำกับดูแล ไปจนถึงการเพิ่มข้อบทส่งเสริมการลงทุนสีเขียวในสนธิสัญญาการลงทุนรุ่นใหม่

 

ภายใต้บริบทดังกล่าว UNCTAD ได้ขับเคลื่อนการปฏิรูป ISDS ผ่านงานวิจัยเชิงนโยบาย ฐานข้อมูลคดี ISDS และเวทีระดับโลก เช่น World Investment Forum ตลอดจน Multi-stakeholder Dialogues ซึ่งเปิดพื้นที่ให้รัฐ นักลงทุน ภาคธุรกิจ นักวิชาการ และภาคประชาสังคมแลกเปลี่ยนมุมมองอย่างรอบด้าน

สำหรับนักลงทุนไทย นัยสำคัญของการเปลี่ยนแปลงนี้คือ การลงทุนในภาคเชื้อเพลิงฟอสซิลอาจได้รับ

 

ความคุ้มครองลดลงในระยะยาว ขณะที่การลงทุนที่สอดคล้องกับเป้าหมายด้านสิ่งแวดล้อมและความยั่งยืนมี

แนวโน้มจะได้รับการสนับสนุนและการคุ้มครองมากขึ้นภายใต้กติกาการลงทุนระหว่างประเทศที่กำลังเปลี่ยนแปลงไป

เสาที่ 3: OECD — การปฏิรูปข้อบทเชิงสารัตถะของสนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุน

 

องค์การเพื่อความร่วมมือทางเศรษฐกิจและการพัฒนา (OECD) มีบทบาทสำคัญในการขับเคลื่อนการปฏิรูป         ข้อบทเชิงสารัตถะของสนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุนผ่านโครงการ Future of Investment Treaties 

 

ซึ่งมุ่งเน้นการปรับปรุงสนธิสัญญารุ่นเก่าให้สอดคล้องกับแนวปฏิบัติสมัยใหม่ โดยมีรัฐบาลจากกว่า 100 ประเทศเข้าร่วมการหารือในกรอบนี้อย่างต่อเนื่อง ข้อบทที่ได้รับความสนใจมากที่สุดคือ การเวนคืนทางอ้อม (Indirect Expropriation) และการประติบัติอย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment: FET)

 

ซึ่งเป็นมาตรฐานที่ถูกอ้างอิงบ่อยที่สุดในคดี ISDS ขณะเดียวกันก็สร้างความไม่แน่นอนทางกฎหมาย เนื่องจาก

ข้อบทในสนธิสัญญารุ่นเก่ามักมีถ้อยคำที่คลุมเครือ เปิดช่องให้คณะอนุญาโตตุลาการใช้ดุลพินิจในการตีความอย่างกว้างขวาง

 

แนวโน้มที่เห็นได้ชัดคือ สนธิสัญญาคุ้มครองการลงทุนรุ่นใหม่หลายฉบับเลิกใช้ถ้อยคำในข้อบทการประติบัติ

อย่างเป็นธรรมและเท่าเทียม (FET) ที่เขียนกว้างและตีความได้หลากหลาย แล้วหันมาใช้การกำหนดหน้าที่ของรัฐเป็นข้อ ๆ ที่ชัดเจนแทน เช่น ห้ามปฏิเสธกระบวนการยุติธรรม ห้ามใช้อำนาจโดยพลการ หรือห้ามการเลือก

ประติบัติ แนวทางนี้ช่วยให้ทั้งรัฐและนักลงทุนเข้าใจขอบเขตการคุ้มครองได้ตรงกันมากขึ้น และลดความไม่แน่นอนในการตีความข้อบทของสนธิสัญญา

 

ขณะเดียวกัน OECD กำลังพิจารณาการใช้ตราสารพหุภาคี (Multilateral Instrument: MLI) ซึ่งเป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่เปิดโอกาสให้หลายประเทศสามารถปรับปรุงสนธิสัญญา

ทวิภาคีจำนวนมากไปพร้อมกัน โดยไม่ต้องเจรจาแก้ไขทีละฉบับ แนวคิดนี้ต่อยอดมาจากกรณีความร่วมมือด้านภาษีระหว่างประเทศ ซึ่ง MLI ด้านภาษีได้ถูกนำมาใช้ปรับปรุงสนธิสัญญาภาษีซ้อนกว่า 1,900 ฉบับทั่วโลกสำเร็จมาแล้ว เพื่อรับมือกับการหลีกเลี่ยงภาษีของบริษัทข้ามชาติ หากนำแนวทางดังกล่าวมาปรับใช้กับด้านการลงทุน ตราสารนี้จะช่วยเร่งการปรับปรุงสนธิสัญญารุ่นเก่าให้ทันสมัย ทั้งในแง่ความชัดเจนของพันธกรณี ความสมดุลระหว่างการคุ้มครองนักลงทุนกับสิทธิของรัฐในการออกนโยบายสาธารณะ และการลดความเสี่ยงที่จะถูกฟ้องร้องในอนาคต

 

แนวโน้มเพิ่มเติมที่นักลงทุนไทยต้องจับตา :

 

นอกเหนือจากสามเสาหลักข้างต้น ยังมีแนวโน้มสำคัญอื่นที่ส่งผลโดยตรงต่อภาคเอกชนไทย อาทิ

การเพิ่มพันธกรณีของนักลงทุน สนธิสัญญารุ่นใหม่เริ่มกำหนด “หน้าที่” ของนักลงทุนควบคู่กับสิทธิ เช่น

การปฏิบัติตามกฎหมายภายในประเทศ ความรับผิดชอบต่อสังคม การต่อต้านการทุจริต และการเคารพ

สิทธิมนุษยชน หากนักลงทุนไม่ปฏิบัติตามพันธกรณีเหล่านี้ก็อาจส่งผลต่อความสามารถในการเข้าถึงหรือ

ใช้ประโยชน์จากกลไก ISDS

กฎเกณฑ์ด้านห่วงโซ่อุปทาน โดยเฉพาะกฎระเบียบใหม่ของสหภาพยุโรป เช่น Corporate Sustainability Due Diligence Directive ซึ่งกำหนดให้บริษัทต้องตรวจสอบและรายงานผลกระทบด้านสิ่งแวดล้อมและ

สิทธิมนุษยชนตลอดห่วงโซ่อุปทาน บริษัทไทยที่ส่งออกไปยุโรป หรือเป็นส่วนหนึ่งของห่วงโซ่อุปทานดังกล่าว

จึงจำเป็นต้องเตรียมความพร้อมอย่างจริงจัง

 

การจำกัดสิทธิการฟ้องร้องของผู้ถือหุ้น การปรับปรุงวิธีการคำนวณค่าเสียหาย และการพัฒนากลไกป้องกันข้อพิพาทที่ให้ความสำคัญกับการเจรจาและการไกล่เกลี่ยก่อนเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ ล้วนเป็นแนวโน้มสำคัญที่จะกำหนดขอบเขตและเงื่อนไขในการใช้สิทธิของนักลงทุนภายใต้ระบบ ISDS ในอนาคต

 

ข้อแนะนำสำหรับภาคเอกชนไทย

ท่ามกลางการเปลี่ยนแปลงครั้งใหญ่นี้ นักลงทุนไทยควรมีแนวปฏิบัติพื้นฐานเพื่อช่วยบริหารความเสี่ยงและปกป้องการลงทุนในระยะยาว ดังนี้

 

1)ตรวจสถานะการลงทุน

ควรเริ่มต้นด้วยการทำความเข้าใจสถานะของการลงทุนในต่างประเทศของตนเอง บริษัทควรรู้ว่าแต่ละโครงการอยู่ภายใต้สนธิสัญญาการลงทุนฉบับใด และระดับความคุ้มครองแตกต่างกันอย่างไร เพื่อให้เห็นภาพรวมเกี่ยวกับกติกาและความเสี่ยง

 

2)ติดตามพัฒนาการการปฏิรูป ISDS อย่างต่อเนื่องนักลงทุนไทยควรติดตามความคืบหน้าของการปฏิรูประบบ ISDS ในเวทีระหว่างประเทศอย่างต่อเนื่อง

 

เนื่องจากผลลัพธ์จากกา